المنافع في شرح الفقه النافع

ومَن وَهَب جاريةٌ إلا حَمْلَها: صَحَّت الهبة وبطل الاستثناء؛ لأن الحَمْلَ جُزء منها، فلا يجوز الاستثناء، بقي شرطًا فاسدًا في الهبة، والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة، كما في شرط المعمر.
ـــــــــــــــــــــــــــــ
الأصل أنَّ ما لا يصح إفراده بالعقد لا يصح استثناؤه من العقد.
والهبة لا تعمل في الحَمْل؛ لكونه جزءًا منها حقيقة وحكما، ولهذا يتحرك بتحركها، ويسكن بسكونها.
وهو متصل بها اتصال خلقة، ويدخل في بيعها، وإعتاقها، ووصيتها .. بدون الذكر، فلا يجوز الاستثناء؛ لأن الاستثناء في الأطراف والأجزاء لا يَتَحَقَّقُ؛ لأنَّ الدليل المستتبع قائم، ولأن الاستثناء تصرُّف في اللفظ، فلا يَعْمَلُ إلا في الملفوظ.
والحمل بمنزلة أجزائها، فيكون في حكم الأوصاف، واللفظ يَرِدُ على الذات لا على الأوصاف، فلا يصح استثناؤُه؛ لأنه ليس بملفوظ، وإذا لم يُمكن تصحيحه استثناء: يبقى شرطًا فاسدًا؛ لأنه على خلاف مقتضى العقد؛ لأنَّ العقد يقتضي دخول جميع الأوصاف، وهذا يقتضي خلافه.
ويحتمل أن يكون معنى قوله: بَقِي شَرطًا فاسدًا أَنَّهُ لَمَّا اسْتَثنى يَبْقَى الوَلَدُ على ملكه وفي يده، فتكون الجارية متصلة بشيء في يده، فلا يتحقَّقُ التسليم فيها.
والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة؛ لأنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ أَجاز العُمرَى وأَبطَل شرط المعمر، فعلمنا أنها لا تبطل بالشروط الفاسدة؛ لأنَّ شَرطَ المُعمِرِ شَرط فاسد لا يقتضيه العقد.
ولأنَّ الشَّرط الفاسد في معنى الربا، فيعمل في المعاوضات دون التبرعات.